申请再审人一审原告、二审被上诉人 陈某，女，汉族，1960年11月出生，住澄迈县老城镇。
被申请人一审被告、二审上诉人 冯某，男，汉族，1962年12月出生，住澄迈县老城镇。
1995年5月16日，原告陈某 向发展商购买一块位于澄迈县老城镇江南路的宅基地，面积为128平方米，价款为人民币15万元。1996年3月12日，原告所购买的宅基地取得了澄迈县人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。1999年5月6日，原、被告冯某 双方签订《宅基地调换位置协议书》，该协议书约定：原、被告［被告在1996年2月15日也取得了澄迈县人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》］双方对换调整宅基地位置，即原来原告位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置，调换成原告的宅基地位于西边、被告的宅基地位于东边，双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月18日，被告未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下，擅自在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层、面积为500平方米的楼房并搬入居住。2002年1月27日，原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下，擅自在其宅基地的位置上建房，其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼，请求法院判决被告补偿购地款人民币15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效，并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实，在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。
一审、二审和再审对本案的认定与处理意见
一、一审判决认为：虽然原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》，将各自合法享有的宅基地使用权互换，是双方自行处分其民事权利，属于真实意思表示，但原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续，其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定，根据《合同法》第44条第二款和最高人民法院法释［1999］19号《关于适用〈合同法〉若干问题的解释一 》第9条的规定，确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下，擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房，侵害了原告宅基地使用权，其行为已构成民事侵权。因此，原告请求被告补偿购地款人民币15万元的经济损失，符合法律规定，应予支持。根据《民法通则》第117条和第134条第一款的规定，判决如下：被告冯某在本判决发生法律效力之日起三十日内补偿购地款人民币15万元给原告陈某。案件受理费7600元，由被告负担。
二、上诉人冯某对上述判决不服，以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为主要理由提出上诉，请求二审法院撤销原判并请求判决驳回被上诉人陈某的诉讼请求。经二审判决认为：双方签订《宅基地调换位置协议书》，将各自合法享有的宅基地使用权互换，属双方自行处分其民事权利的行为，也是双方真实意思的表示，其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害，故其行为是有效的民事法律行为，认定双方签订的协议书有效，应依协议书所约定的内容履行，并到政府有关部门办理土地权属变更手续。一审认定事实基本清楚，但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》第54条、第55条、第57条、第85条、第88条第一款、《土地管理法》第12条、《民事诉讼法》第153条第一款第二 项的规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效，双方应在本判决生效之日起一个月内到澄迈县土地管理局办理各自128平方米宅基地使用权的权属变更手续；三、驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款人民币15万元的诉讼请求。一、二审案件受理费各7600元，均由被上诉人陈某负担。
三、再审判决对事实的认定与处理意见：申请再审人陈某对上述生效的民事判决不服，以“二审判决认定协议书有效，属于适用法律错误”为主要理由申请再审。经复查，该申请符合《民事诉讼法》第179条第一款第三 项的再审立案条件。案经审判委员会讨论决定对本案进行再审；同时，案经审判委员会讨论认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当；二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，造成处理结果不当。根据《土地管理案情介绍
申请再审人一审原告、二审被上诉人 陈某，女，汉族，1960年11月出生，住澄迈县老城镇。
被申请人一审被告、二审上诉人 冯某，男，汉族，1962年12月出生，住澄迈县老城镇。
1995年5月16日，原告陈某 向发展商购买一块位于澄迈县老城镇江南路的宅基地，面积为128平方米，价款为人民币15万元。1996年3月12日，原告所购买的宅基地取得了澄迈县人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。1999年5月6日，原、被告冯某 双方签订《宅基地调换位置协议书》，该协议书约定：原、被告［被告在1996年2月15日也取得了澄迈县人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》］双方对换调整宅基地位置，即原来原告位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置，调换成原告的宅基地位于西边、被告的宅基地位于东边，双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月18日，被告未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下，擅自在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层、面积为500平方米的楼房并搬入居住。2002年1月27日，原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下，擅自在其宅基地的位置上建房，其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼，请求法院判决被告补偿购地款人民币15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效，并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实，在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。
一审、二审和再审对本案的认定与处理意见
一、一审判决认为：虽然原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》，将各自合法享有的宅基地使用权互换，是双方自行处分其民事权利，属于真实意思表示，但原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续，其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定，根据《合同法》第44条第二款和最高人民法院法释［1999］19号《关于适用〈合同法〉若干问题的解释一 》第9条的规定，确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下，擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房，侵害了原告宅基地使用权，其行为已构成民事侵权。因此，原告请求被告补偿购地款人民币15万元的经济损失，符合法律规定，应予支持。根据《民法通则》第117条和第134条第一款的规定，判决如下：被告冯某在本判决发生法律效力之日起三十日内补偿购地款人民币15万元给原告陈某。案件受理费7600元，由被告负担。
二、上诉人冯某对上述判决不服，以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为主要理由提出上诉，请求二审法院撤销原判并请求判决驳回被上诉人陈某的诉讼请求。经二审判决认为：双方签订《宅基地调换位置协议书》，将各自合法享有的宅基地使用权互换，属双方自行处分其民事权利的行为，也是双方真实意思的表示，其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害，故其行为是有效的民事法律行为，认定双方签订的协议书有效，应依协议书所约定的内容履行，并到政府有关部门办理土地权属变更手续。一审认定事实基本清楚，但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》第54条、第55条、第57条、第85条、第88条第一款、《土地管理法》第12条、《民事诉讼法》第153条第一款第二 项的规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效，双方应在本判决生效之日起一个月内到澄迈县土地管理局办理各自128平方米宅基地使用权的权属变更手续；三、驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款人民币15万元的诉讼请求。一、二审案件受理费各7600元，均由被上诉人陈某负担。
三、再审判决对事实的认定与处理意见：申请再审人陈某对上述生效的民事判决不服，以“二审判决认定协议书有效，属于适用法律错误”为主要理由申请再审。经复查，该申请符合《民事诉讼法》第179条第一款第三 项的再审立案条件。案经审判委员会讨论决定对本案进行再审；同时，案经审判委员会讨论认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当；二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第一款、《合同法》第44条第二款和最高人民法院法释［1999］19号《关于适用〈合同法〉若干问题的解释一 》第9条的规定以及根据《民事诉讼法》第153条第一款第二 项和参照最高人民法院法［2001］161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条“认定合同效力错误的，应予改判”的规定，判决如下：一、维持一审法院作出的民事判决；二、撤销二审法院作出的民事判决；一、二审案件受理费各7600元，由冯某负担。
如何认定合同的成立与生效
一、关于如何认定合同的成立问题。
所谓合同的成立，就是双方当事人成功地完成了签订合同的全过程，并达到了订立合同的预期目的。也就是说要约最终得到了承诺，在双方当事人之间产生了合同法律关系。根据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”、第26条“承诺通知到达要约人时生效”、第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，合同的成立从实质内容方面应当具备以下条件：
1当事人就合同的主要条款达成一致。无论双方当事人采用何种方式即口头、书面 签订合同，其确认合同是否成立的核心，就是当事人的真实意思是否表示一致。认定当事人的真实意思是否表示一致，其基本依据就是当事人就合同的主要条款达成一致。同时，承诺是对要约的同意，承诺生效意味着当事人就签订合同已经达成了意思表示的一致，合同因此而成立。
2承诺的内容应当和要约的内容一致。即只要合同的双方当事人经过协商约定就合同的主要内容［即1 当事人的名称或者姓名和住所2 标的3 数量4 质量5 价款或者报酬6 履行期限、地点和方式；7 违约责任］一致，双方所签订的合同就成立。
3合同必须依法签订。虽然合同当事人在签订合同时依法享有自愿决定的权利，但合同的内容不得违反国家法律、行政法规的强制性规定，否则，即使合同双方当事人意思表示一致，所签订的合同不具有法律效力，即国家法律不予承认。
二、关于如何认定合同生效的问题。
合同的效力，是指合同必须具备一定的要件后，才能产生法律上之效力。也就是说，合同成立后，能否发生法律效力，并非合同当事人意志所能决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护，才能产生当事人所预期的法律后果。当事人签订的合同成立后，根据情况的不同，可能出现以下几种结果：
一是依法成立的合同，自成立时起生效，即属于有效合同。
二是无效合同，主要是指《民法通则》第58条规定“一 无民事行为能力人实施的；二 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；三 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；四 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；五 违反法律或者社会公共利益的；六 经济合同违反国家指令性计划的；七 以合法形式掩盖非法目的的”七种类型的民事行为、原《经济合同法》第7条和《合同法》第52条规定“一 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，二 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；三 以合法形式掩盖非法目的；四 损害国家利益；五 违反法律、行政法规的强制性规定”的五种合同。
三是可撤销的合同，主要是指《民法通则》第59条规定的“重大误解、显失公平”的民事行为和《合同法》第54条所规定“重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危”等五种合同。
四是效力待定合同，主要是指《合同法》第47条和第48条、第51条规定的“无民事行为能力或限制民事行为能力、无权代理、无权处分”所签订的合同。
对于上述四种合同认定是否生效，必须考虑下列要件：
1认定合同是否生效的法律依据。
2认定合同是否生效的一般要件。
3须经批准、登记作为认定合同是否生效的特别要件。
目前，我国法律、行政法规规定将批准、登记作为合同生效特别要件有：
1 关于土地使用权转让合同效力的法律规定问题。
2 关于机动车辆交易合同效力的法律规定。
3 关于认定房地产转让、房屋买卖合同生效的法律问题。
对于房地产转让、房屋买卖合同效力认定是否生效，应当根据《城市房地产管理法》和国务院发布《城市私有房屋管理条例》的有关规定执行，“……，房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”、第9条规定“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续”即房屋所有权转移须到房管机关办理登记手续 ，但上述法律、行政法规仅规定房地产转让合同、房屋买卖合同应当办理登记手续，未规定登记后生效，也没有规定未办理变更登记房屋买卖合同应视为无效的条款。因此，对于房地产转让、房屋买卖合同是否生效问题，应当根据最高人民法院法释［1999］19号《关于适用〈合同法〉若干问题的解释一 》第9条的规定，认定当事人未办理登记手续不影响合同的效力，即不应以当事人未办理房屋产权登记手续为由确认合同无效。
4 关于认定抵押合同生效的法律问题。
对于抵抵合同效力认定是否生效，应当根据《担保法》登记的抵押合同只有经过登记后才具有法律效力。如当事人未办理抵押合同登记手续的，应依法确认双方所签订的抵押合同无效。
5 关于认定质押合同生效的法律问题。
对于质押合同效力认定是否生效，应当根据《担保法》第78条、第79条规定，以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，须向主管部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。如当事人未办理质押合同登记手续的，应依法确认双方所签订的抵押合同无效。
6 关于中外合资经营合同、中外合作经营合同生效的法律问题。
对于中外合资经营合同、中外合作经营合同认定是否生效，应当根据《中外合资经营企业法》有关规定来进行确认，即中外合资经营合同、中外合作经营合同的订立、变更、转让必须报有关部门的审查批准后，合同才具有法律效力。
另外，《技术合同法实施条例》规定列入国家计划等三类合同须报审批、《技术引进合同管理条例》规定技术引进合同须报审批、《海商法》和《民用航空法》均规定运输工具所有权的取得、转让和消灭，应向主管部门登记。
对前文所述案例的评析
根据上述法律、行政法规及司法解释的规定，再来对前文所述案例进行评析。笔者认为：本案关键的问题在于协议书是否成立、是否生效以及批准登记对协议产生效力的如何认定、被告冯某的行为是否构成民事侵权、原告陈某的诉讼请求是否受法律保护，是本案争议的焦点。
一、关于陈某、冯某于1999年5月6日所签订《宅基地调换位置协议书》是否成立的问题。
陈某与冯某于1999年5月6日签订《宅基地调换位置协议书》，实质上属于民法的一种以物易物民事行为，且双方当事人具有相应的民事行为能力，真实意思表示一致，其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害，根据《合同法》第25条、第26条、第32条的规定，认定双方所签订《宅基地调换位置协议书》已经成立。
二、关于陈某、冯某于1999年5月6日所签订《宅基地调换位置协议书》是否生效的问题。
陈某、冯某于1999年5月6日签订《宅基地调换位置协议书》后，未依照《土地管理法》第12条和国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定，向土地所在地的澄迈县人民政府土地行政主管部门提出办理调换宅基地使用权变更登记手续，即使双方当事人在签订合同时，具有相应的民事行为能力，意思表示真实，调换宅基地使用权的行为也未损害国家利益、社会公共利益和他人利益，但双方签订调换宅基地使用权位置后，且在一审法庭辩论终结前至今仍未办理调换宅基地使用权变更登记手续，其行为违反上述法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第44条第二款和最高人民法院法释［1999］19号《关于适用〈合同法〉若干问题的解释一 》第9条的规定，认定双方所签订的协议书未生效，即一审法院认定双方所签订的《宅基地调换位置协议书》未生效正确。而本院二审却以“互换宅基地是双方自行处分其民事权利的行为和双方真实意思的表示，其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害”为主要理由，并适用《民法通法》第54条、第55条、第57条规定，认定双方互换宅基地是有效的民事法律行为，属于认定协议效力的错误。
三、二审判决是否存在适用法律错误的问题。
因双方签订《宅基地调换位置协议书》后，至今未向土地所在地的澄迈县人民政府土地行政主管部门提出办理调换宅基地使用权变更登记手续，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第44条第二款、《土地管理法》第12条和国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定以及根据最高人民法院法释［1999］19号《关于适用〈合同法〉若干问题的解释一 》第9条的规定，认定双方所签订《宅基地调换位置协议书》未生效。而本院二审判决却适用《民法通则》第54条、第55条、第57条的规定，认定双方所签订《宅基地调换位置协议书》有效，属于适用法律确有存在错误。
四、冯某在未依法办理调换宅基地使用权位置变更登记手续的情况下，擅自在陈某合法享有的宅基地上建楼房是否构成民事侵权的问题。
依照上述法律、行政法规及司法解释的规定，认定双方签订的《宅基地调换位置协议书》未生效，即冯某在与陈某签订《宅基地调换位置协议书》后，未依法向澄迈县人民政府土地行政管理部门办理调换宅基地使用权位置变更登记手续的情况下，擅自在陈某合法享有的宅基地上建楼房，其行为损害了陈某合法享有宅基地的使用权。因此，原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下，擅自在其宅基地的位置上建房，其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼，符合构成民事侵权的要件，即“冯某在陈某宅基地位置上建房具有违法性和损害事实存在、冯某在主观上存在过错、且冯某的侵权行为与损害事实之间存在因果关系”。故一审、再审判决认定冯某在陈某合法享有宅基地使用权的位置上建房，其行为已构成民事侵权是正确的。
五、陈某以“冯某在其享有宅基地使用权位置上建房，其行为已构成侵权”为由，请求法院判冯冯某补偿购地款人民币15万元，是否受法律保护的问题。
因陈某与冯某签订《宅基地调换位置协议书》未生效，且冯某未依法办理宅基地权属变更登记的情况下，擅自在陈某合法享有宅基地使用权的位置上建房，其行为已构成对陈某正当权益的侵害，即冯某的行为已构成民事侵权。由于冯某在未依法申请办理调换宅基地使用权位置变更登记手续的情况下，擅自在陈某合法享有的宅基地使用权位置上建成四层楼房，并搬入居住已形成事实，且冯某在调换宅基地位置过程中存在缔约过错行为，根据《民法通则》第106条第二款［公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任］的规定，冯某应当承担民事责任。因此，陈某请求法院判决冯某补偿购地款人民币15万元，符合《民法通则》第117条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”和第134条第一款承担民事责任的方式中的第七 项“赔偿损失”的规定，其主张法院应予支持。因此，再审判决维持一审判决即判决冯某补偿陈某购地款人民币15万元是符合上述法律规定的。
六、陈某以“二审判决适用法律错误”为主要理由申请再审，是否符合法律规定的再审立案条件和再审判决是否正确的问题。
申请再审人陈某以“二审判决适用法律错误”为主要理由申请再审，符合《民事诉讼法》第179条第一款第三项 “原判决、裁定适用法律确有错误的”的再审立案条件。根据《民事诉讼法》第177条第一款“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”的规定，案经审判委员会讨论决定对本案进行再审；同时，根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第一款、《合同法》第44条第二款和最高人民法院法释［1999］19号《关于适用〈合同法〉若干问题的解释一 》第9条的规定和根据《民事诉讼法》第153条第一款第二 项和最高人民法院法［2001］161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条“认定合同效力错误的，应予改判”的规定，作出再审判决认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决冯某补偿购地款人民币15万元给陈某的处理结果并无不当，应予维持。而二审认定双方签订协议书有效，并判决双方应在本判决生效之日起一个月内到澄迈县土地管理局办理各自128平方米宅基地使用权的权属变更手续，缺乏法律依据，应予撤销。即再审判决作出维持一审判决、撤销二审判决的处理结果是正确的。
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